Nov 15, 2019

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A nova Lei de Abuso de Autoridade e a inconstitucionalidade que não é para tanto

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A Presidência da República sancionou e publicou em 5 de setembro de 2009 a Lei 13.869/19, que representa o novo marco legal sobre os aspectos penais e processuais penais do abuso de poder praticado por agente público e revogou expressamente as regras anteriores sobre o mesmo tema, a Lei 4.898/65.

A novatio legis ao ser sancionada pelo presidente da República vetou 19 artigos, sendo 14 integralmente e cinco de forma parcial.

Contudo, no dia 24 do mesmo mês, o Congresso Nacional, em reunião conjunta entre deputados e senadores derrubaram alguns dos vetos presidenciais, reestabelecendo na sua totalidade oito artigos e parcialmente dois artigos.

Impende salientar, que a primeira versão da denominada Lei de Abuso de Autoridade foi publicada no Diário Oficial da União em 5/9/2019, contudo seu texto foi retificado no dia 18 do mesmo mês. Seu artigo 13 foi corrigido em razão da ausência do tipo penal derivado, ou seja, havia a descrição da conduta típica incriminadora, porém não havia previsão de pena.

Importante destacar que apesar da referida legislação extravagante já ter sido alterada duas vezes, em nada foi mudado sobre sua vacatio, na qual previu em seu artigo 45, o lapso temporal de 120 dias para sua vigência, assim sendo, vale a contagem a partir da primeira publicação, a do dia 5/9/2019.

As regras sobre a contagem de prazo para sua vigência, como de qualquer outra norma jurídica no Direito brasileiro, seguem o comando do artigo 8ª da Lei Complementar 95/98, com a redação dada pela LC 107/2001, que dispõe sobre a elaboração, a redação, a alteração e a consolidação das leis, conforme determina o parágrafo único do artigo 59 da Constituição Federal.

A contagem consiste, segundo o artigo 8º, §1º da aludida Lei Complementar, “para entrada em vigor das leis que estabeleçam período de vacância”, incluindo-se a “data da publicação e do último dia do prazo, entrando em vigor no dia subseqüente à sua consumação integral.”

Assim sendo, contando-se 120 dias incluindo-se o dia 05 de setembro de 2019, seu o transcurso encerra no dia 2 de janeiro de 2020, entrando em vigor no dia subsequente, portanto no dia 3 de janeiro de 2020.

A Lei de Abuso de Autoridade está sendo polemizada em meio a uma flagrante instabilidade das instituições, seguida de profunda desconfiança e ausência de credibilidade das mesmas, polarizando-se discursos prós e contra às novas regras, que ainda não estão em vigor.

A lei atual, dentre os pontos em destaque àquilo que se espera de uma norma que coíba abusos de poder, estabelecia sanção penal única para todas as 19 condutas delituosas, qual seja detenção de 10 dias a 6 meses. Previa regras processuais defasadas, tendo em vista a incidência da Lei 9.099/95, tornando ineficaz o condão inibitório das penas e seus efeitos, como por exemplo a decretação da “perda do cargo e a inabilitação para o exercício de qualquer outra função pública por prazo até três anos”, diante da possibilidade de transação penal e até mesmo a conciliação entre o agente público e a vítima, face a dupla subjetividade passiva, ainda que em crimes de ação penal pública incondicionada, consoante verbete do enunciado 99 do FONAJE – “Nas infrações penais em que haja vítima determinada, em caso de desinteresse desta ou de composição civil, deixa de existir justa causa para ação penal.” [i]

Nesse ponto, pouca inovação prática houve, ainda que no artigo 4º, II e III, se preveja a inabilitação para o exercício de cargo, mandato ou função pública, agora, pelo período de 1 a 5 anos ou perda do cargo, semelhante ao que prevê o artigo 1º, §2º do DL 201/67, não obstante tenha alterado as penas dos tipos incriminadores, graduando-os conforme a gravidade das condutas, ainda variam entre crimes de menor e de médio potencial ofensivo, cabendo em todos os delitos a suspensão condicional do processo, na forma do artigo 89 da Lei 9.099/95.

Há muitos pontos para serem debatidos ainda. Como toda lei elaborada “a toque de caixa” e sob pressão de diversos setores da sociedade, possui erros e acertos, pelos quais não pretendemos esgotar nesse espaço, mas é importante alinhavar alguns pontos, que estão sendo utilizados como fundamento da uma infundada histeria social, que vem ocupando espaço entre alguns aplicadores da lei[ii].

Em linhas gerais, os histerismos [iii] se dão em razão de expressões abertas previstas em diversas condutas típicas na nova lei, como “manifesta desconformidade”, (artigo 9º, caput); “dentro do prazo razoável”, (artigo 9º, parágrafo único); “manifestamente ilegal”, (artigo 9º, parágrafo único, I); “manifestamente cabível”, (artigo 9º, parágrafo único, II e III); “manifestamente descabida”, (artigo 10); “manifestamente ilícito”, (artigo 25), por exemplo.

A expressão “manifesta”, do artigo 9º, caput, por exemplo, é explicado pelo dicionário Aulete digital [iv] como derivação de “manifesto”, que tem origem no verbo manifestar [v], que significa “Declaração formal de intenções ou expressão pública (ger. por escrito) de ideias políticas, estéticas etc”. Claro que o legislador não estava se referindo a essa significação semântica, mas sim ao adjetivo de modo, qual seja, a maneira como se apresentam os fatos, posto que é com base neles que a decisão será proferida, como fica evidenciado nos demais dispositivos penais.

Assim sendo, o “manifesta” é o que se expressa manifestamente, que tem alcance semântico daquilo “que se mostra evidente, patente, claro; NOTÓRIO; INDISCUTÍVEL; INEGADO: Ignorou o manifesto interesse do empresário [Antôn.: obscuro.]. [F.: Do lat. maniféstus (arc. manuféstus),a, um 'manifesto, palpável, evidente, apanhado em flagrante'; ver manifest-; Hom./Par.: manifesto (fl. manifestar); Ideia de 'manifesto', usar antepos. faner(o)- e fan(o)-; pospos. -fano.]” [vi]

Ora, a antiga Lei de Abuso de Autoridade ainda era pior nesse ponto, ao contrário do que se propala indevidamente, porquanto foi preciso que a doutrina se manifestasse a respeito de seu dolo como “delito de tendência”, ou seja, o elemento subjetivo dos tipos penais, que além do dolo, deveria haver a intenção de abusar do poder.

E não era só isso. O artigo 3º é denominado crime de atentado, na qual a tentativa é elementar do tipo penal, visto que se pune “qualquer atentado” a um direito fundamental, ou seja, já seria crime consumado a tentativa de violação aos bens fundamentais elencados no artigo, cuja redação, já era apontado pela doutrina como inconstitucional.

Não há expressão mais genérica do que “qualquer atentado”, e mesmo apontada como inconstitucional pela doutrina, não há precedente dos Tribunais Superiores que tenha deixado de punir policiais com fundamento de violação ao princípio da legalidade ou taxatividade do Direito Penal. Em outras palavras, nunca houve uma “grita social”, por abuso legislativo da, ainda em vigor, Lei 4.898, ainda que se trate de uma norma de 1965, como está ocorrendo com a legislação atual, ainda sem vigência, apesar de estar longe da generalidade empregada pela velha legislação atual.

A atual tinha (tem) aplicabilidade sempre em desfavor de agentes públicos da segurança púbica. Era (É) uma legislação que de tamanha interpretação aberta, (dá) dava azo, muitas das vezes, à aplicabilidade de tacanho caráter perseguidor e revanchista àqueles agentes.

 

Evidentemente, que pelo ano da lei, tímidas eram as atuações abusivas de membros do Ministério Público a despertar a atenção da sociedade, e a previsão para abuso de poder de membros da Magistratura, limitava-se ao acanhado artigo 4º, que previa a conduta de: “a) ‘ordenar’ ou executar ‘medida privativa da liberdade individual’,’ sem as formalidades legais ou com abuso de poder’;”, que se aplicava muito mais ao Delegado de Polícia, diante da formalidade da prisão em flagrante, já que mandado de prisão se exige uma formalidade pífia e burocrática, e mais uma vez a expressão aberta “com abuso de poder”, que nunca se cogitou em arguir sua inconstitucionalidade.

Nunca se teve notícia de um magistrado ou membro do Ministério Público sendo condenado criminalmente por “abuso de poder”. Ou no Brasil ninguém da magistratura ou do Ministério Público abusam do poder ou seus pares que os investigam são todos condescendentes, incidindo na prática prevista no artigo 320 do Código Penal, condescendência criminosa.

Por fim, para o magistrado, havia ainda a previsão na alínea “d” do artigo 4º: deixar o Juiz de ‘ordenar’ o relaxamento de prisão ou detenção ilegal que lhe seja comunicada;”. Dispositivo de dificílima aplicação, posto que o Juiz sujeito ativo deste crime é o mesmo Juiz que declarará ser a prisão legal. A devida fundamentação da decisão judicial que declarou a prisão legal, que eventualmente fosse ilegal, se sujeitava à respectiva impugnação, em regra um Habeas Corpus, cujo enfrentamento se dava de forma jurídica nas instâncias recursais. Aliás, como se deve ser qualquer decisão de qualquer agente público no exercício de seu mister interpretativo, evitando-se o denominado “crime de hermenêutica”.

A atual legislação avançou de forma eloquente nesse sentido ao dispor, em seu artigo 1º que será considerado crime de abuso de autoridade, além do dolo, o elemento subjetivo consistente na vontade dirigida ao fim de abusar do poder, desde que “praticadas pelo agente com a finalidade específica de prejudicar outrem ou beneficiar a si mesmo ou a terceiro, ou, ainda, por mero capricho ou satisfação pessoal.”, ressaltando-se, ainda, que a “divergência na interpretação de lei ou na avaliação de fatos e provas não configura abuso de autoridade”.

Verifica-se de plano, técnica legislativa semelhante à previsão do especial fim de agir do crime de prevaricação, previsto no artigo 319 do Código Penal, que ao descrever a conduta de “retardar ou deixar de praticar, ‘indevidamente’, ato de ofício, ou praticá-lo ‘contra disposição expressa de lei’, descreve o elemento subjetivo distinto do dolo “para satisfazer interesse ou sentimento pessoal.” Este tipo penal também nunca foi considerado inconstitucional, seja pela exigência de um especial fim de agir, seja pela expressão “indevidamente”, como elementar normativa do tipo.

A expressão “manifestamente” também é utilizada largamente nas normas penais e processuais penais, como na previsão da coação moral irresistível do artigo 22 do CP – Se o fato é cometido sob coação irresistível (...), não manifestamente ilegal (...), ou em redação semelhante sobre a retratação do agente nos crimes contra a honra, previsto no artigo 143 – “O querelado que, antes da sentença, se retrata cabalmente da calúnia ou da difamação, fica isento de pena.”

No Código de Processo Penal também encontramos no artigo 100, §2º, “se a suspeição for de manifesta improcedência, o juiz ou relator a rejeitará liminarmente.”, e o que reputamos mais importante, porquanto sujeita uma pessoa à acusações infundadas, é a previsão de rejeição da denúncia ou queixa, “quando manifestamente inepta”, (artigo 395, I); e na absolvição sumária , quando se verificar “a existência manifesta de causa excludente da ilicitude do fato;” ou “a existência manifesta de causa excludente da culpabilidade do agente, salvo inimputabilidade;”, (artigo 397, I e II); além do artigo 593, III, “d” que autoriza apelação no Júri, quando “for a decisão dos jurados manifestamente contrária à prova dos autos” e a hipótese de habeas corpus na hipótese de coação ilegal “quando o processo for manifestamente nulo;” (artigo 648, VI). Nunca foram considerados manifestamente inconstitucionais.

Por fim, não menos importante e longe de esgotarmos o tema, quando no artigo 9º, parágrafo único o agente “incorre na mesma pena a autoridade judiciária que, dentro de prazo razoável (...)”. Obrigará os tribunais a se manifestarem de uma vez por todas sobre a teoria do não prazo ou do prazo certo para as medidas cautelares.

Associado à duração razoável das cautelares, a legislação também irá impor a discussão sobre o tema da duração razoável de investigação criminal, tema já articulado por nós[vii], quando no artigo 31 prevê o tipo que denominamos de crime de procrastinação, o agente que “estender injustificadamente a investigação, procrastinando-a em prejuízo do investigado ou fiscalizado” ou “quando inexistindo prazo para execução ou conclusão de procedimento, o estende de forma imotivada, procrastinando-o em prejuízo do investigado ou do fiscalizado.”

Quanto a este dispositivo, há previsão explícita no inciso LXXVIII, do artigo 5º da Constituição Federal, não restando dúvidas quanto a sua constitucionalidade, restando, entretanto, a escolha do método, cuja doutrina[viii] e a jurisprudência do STJ[ix] já repousam seus estudos, onde o intérprete ancorará seus fundamentos ou navegará por seu aprimoramento.

Independência funcional não é sinônimo de liberdade sem limites. Agir ilimitadamente é bom para quem não deseja atuar com impessoalidade ou imparcialidade, mas não é o correto na visão da sociedade, já alertaram os Contratualistas. É dizer, nas palavras de John Rawls, na sua obra Uma Teoria da Justiça, que o certo vem antes do bom.

i Disponível em: <https://www.amb.com.br/fonaje/?p=32>, acesso em 29/09/19

ii Res. ONU nº 34/169.

iii Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2019-set-27/juiza-cita-lei-abuso-autoridade-libertar-12-pe>, acesso em 29/09/19; no mesmo sentido, disponível em: <https://www.conjur.com.br/2019-set-26/juiz-critica-ambiguidade-lei-abuso-negar-pedido-penhora>, acesso em 29/09/19; e Processo 0000737-74.2019.805.0049, da Vara Criminal da Comarca de Capim Grosso do Poder Judiciário do Estado da Bahia, que decidiu com base em lei sem vigência, a soltura de MCS, após prisão em flagrante, ao argumento de que “por força da lei aprovada pelo Congresso Nacional, com ampla complacência da OAB, a fim de não correr p sério risco de incidir no tipo penal aberto de "ABUSO DE AUTORIDADE", relaxo a prisão cautelar decorrente do flagrante e determino a expedição do competente alvará de soltura da custodiada, se por outro motivo não estiver presa". Intimações e Expedições necessárias. Cumpra-se. Capim Grosso, 26 de agosto de 2019. A SDV Juíz de Direito Designado.” (nomes abreviados por nós).

iv Disponível em: < http://www.aulete.com.br/manifesto>, acesso em 29/09/19

v Disponível em: <https://www.dicio.com.br/manifesta/>, acesso em 29/09/19

vi Disponível em: <https://www.dicio.com.br/manifesta/>, acesso em 29/09/19

vii BARBOSA, Ruchester Marreiros. Investigação criminal também deve cumprir prazo de duração razoável. Revista Eletrônica Consultor Jurídico, nov, 2015. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2015-nov-03/academia-policia-investigacao-criminal-tambem-cumprir-prazo-duracao-razoavel>, acesso em 29/09/2019.

viii GIACOMOLLI, Nereu. O devido processo penal: abordagem conforme a Constituição Federal. São Paulo: Atlas, 2014, p. 330

ix STJ: HC 209.406/RJ-2011/0133329-8. 5ªT, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 17/12/13 DJe. 03/02/14. O primeiro precedente foi o HC 96.666 / MA 5ªT, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho DJe. 22/09/2008. IPL 521/2001. (Inércia: 7 anos)


Sobre o autor

Ruchester Marreiros Barbosa é delegado de polícia do RJ e professor da Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro, da Escola da Magistratura de Mato Grosso e do Cers. Autor de livros e palestrante.

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